토지거래허가 전 계약의 유동적 무효와 허가신청 협력의무 — 90다12243
허가를 전제로 체결한 토지거래계약은 허가 전에는 유동적 무효 상태에 있지만, 당사자는 허가신청에 협력할 의무를 부담한다. 이 전원합의체 판단은 계약상 이행청구와 허가신청 협력청구를 구분하였다.
허가 전 계약의 효력
사건에서는 허가구역 내 토지 매매에 관하여 허가신청절차와 허가를 조건으로 한 소유권이전등기절차의 이행이 함께 문제 되었다.
다수의견은 허가를 전제로 한 계약은 허가 전까지 물권적·채권적 효력이 발생하지 않지만, 허가를 받으면 소급하여 유효해지고 불허가가 되면 무효로 확정된다고 판단하였다. 허가 후 새 계약을 체결할 필요는 없다. 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 계약은 이와 달리 확정적으로 무효다.
판결요지 가항은 다음과 같다.
국토이용관리법상의 규제구역 내의 ‘토지등의 거래계약’허가에 관한 관계규정의 내용과 그 입법취지에 비추어 볼 때 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것인바, 다만 허가를 받기 전의 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당하는 것으로 본다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보는 것이 타당하므로 허가받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급해서 유효화되므로 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요는 없다.
허가신청에 협력할 의무
판결요지 라항은 다음과 같다.
규제지역 내의 토지에 대하여 거래계약이 체결된 경우에 계약을 체결한 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로, 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 이익이 있다.
계약의 본래 이행을 청구할 수 없는 단계에서도 허가신청 협력은 소송으로 청구할 수 있다는 취지다.
등기청구와 대금 미지급
대법원은 허가신청절차 이행을 명한 부분은 정당하다고 보면서도, 허가를 조건으로 소유권이전등기절차 이행을 명한 부분은 파기하였다. 허가 전에는 대금지급의무도 발생하지 않으므로, 매도인은 그 단계의 대금 미지급을 이유로 계약을 해제할 수 없다고 판단하였다.
허가의 성질과 처벌 대상
다수의견은 허가를 유동적 무효 상태의 법률행위의 효력을 완성하는 인가적 성질로 보았다. 당시 허가 없이 거래계약을 체결하는 행위에 관한 벌칙도 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 계약을 대상으로 해석하고, 허가를 전제로 한 계약과 구별하였다. 이는 당시 적용 법률에 대한 판단이므로 현재의 처벌 규정과 적용 요건은 별도로 확인해야 한다.
현재 제도와 허가 잠탈 계약
판결의 직접 적용 법률은 당시의 국토이용관리법이다. 현재 허가구역의 토지거래계약은 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조에 따라 검토한다. 현재의 허가구역·대상자·용도·면적 등 적용 요건도 확인해야 한다.
후속 판결인 대법원 2024. 6. 27. 선고 2024다212178 소유권말소등기는 명의신탁을 이용한 허가 잠탈 여부를 판단하면서 90다12243을 인용하였다. 처음부터 실제 매수인 명의의 허가를 받을 의사 없이 다른 사람 명의의 허가·등기를 이용하려는 계약에 유동적 무효와 협력의무를 당연히 인정할 수는 없다.
외국인등의 군사시설 보호구역 등 토지 취득을 규율하는 같은 법 제9조는 계약 전 허가를 정한 별도 규정이다. 이 판결만을 근거로 외국인등의 모든 무허가 토지취득계약이 사후 허가로 유효해진다고 설명할 수 없다.