근저당권 피담보채권의 존재와 증명책임 — 2024다306721

판결의 주요 논점

피담보채권이 없는 근저당권의 말소

근저당권은 근저당권설정계약만으로 담보할 채권이 생기는 것이 아니라 별도로 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 합니다. 피담보채권이 존재하지 않는 것으로 확정되면 근저당권설정등기는 말소되어야 합니다.

피담보채권 발생 원인의 증명책임

근저당권 성립 당시 피담보채권을 발생시키는 법률행위가 없었다고 다투는 경우, 그 법률행위가 있었다는 사실은 그 존재를 주장하는 측이 증명해야 합니다. 근저당권 등기가 있다는 사실만으로 상대방에게 부존재의 증명책임을 돌릴 수는 없습니다.

명의신탁재산 처분과 적극 가담

판결은 명의수탁자가 신탁재산을 처분할 때 제3자가 배임행위에 적극 가담했는지를 판단하는 기준도 다뤘습니다. 제3자와 명의수탁자의 관계, 유상·무상 여부와 처분 경위 등을 함께 고려해야 한다고 보았습니다.

판시사항과 판결 이유

판시사항 [1]

피담보채권이 존재하지 않는 경우 근저당권을 말소하여야 하는지와, 피담보채권을 성립시키는 법률행위의 존재에 대한 증명책임이 누구에게 있는지가 첫 번째 판시사항입니다.

판결 이유 · 원문 발췌

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로 근저당권 설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 피담보채권이 존재하지 않는다는 것이 확정된 때에는 근저당권설정등기를 말소하여야 한다. 한편 근저당권 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다는 주장이 있는 경우 그러한 법률행위가 있었다는 점에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결, 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다225011 판결 등 참조).

블로그에서 인용한 논점

판결에 의한 근저당권 말소에서는 근저당권 성립 당시 피담보채권을 발생시키는 법률행위 자체가 있었는지가 다투어지면 그 존재를 주장하는 측이 이를 증명해야 한다는 첫 번째 논점을 인용했습니다.