돈을 더 빌려준다고 기존 근저당권이 언제나 그 대여금까지 담보하는 것은 아닙니다. 추가 대여가 기존 설정계약의 피담보채무 범위에 포함되고 채무가 아직 확정되지 않았다면, 등기된 채권최고액의 범위에서 담보될 수 있습니다. 그 범위를 벗어나거나 최고액을 늘려야 한다면 변경 또는 추가 설정을 준비하고, 중간에 등기된 권리와의 순위도 따져야 합니다.
채권최고액에 여유가 있다는 이유만으로 담보되는 것은 아닙니다
근저당권 설정등기는 채무의 최고액을 정하고 피담보채무의 확정을 장래에 유보하는 담보입니다. 민법 제357조에 따라 확정 전에는 개별 채무가 줄거나 소멸하더라도 근저당권 자체에 곧바로 영향을 주지 않습니다. 따라서 계속되는 거래를 담보하는 약정이라면 그 거래에서 생긴 추가 채무가 담보범위에 들어갈 수 있습니다.
그러나 등기된 최고액이 남아 있다는 사실과 새 대여금이 담보대상이라는 사실은 별개입니다. 첫 번째 대여금만 담보하기로 한 것인지, 특정 거래에서 계속 발생하는 채무를 담보하기로 한 것인지에 따라 결과가 달라집니다. 등기사항증명서뿐 아니라 기존 근저당권설정계약서와 대여약정서를 함께 보아야 합니다.
계약서에 모든 채무를 담보한다는 인쇄 문구가 있어도 실제 합의가 특정 채무로 한정되어 있었다면 그 범위가 문제 됩니다. 대법원 92다40785 판결도 포괄적 담보 문구와 실제 합의를 구별하였습니다. 반대로 인쇄된 문구라는 이유만으로 포괄담보 약정을 언제나 무효로 볼 수도 없습니다.
기존 거래가 끝나 채무가 확정되었는지도 중요합니다
피담보채무가 확정되면 원칙적으로 그때 정해진 채무가 담보의 대상이 됩니다. 그 뒤 새로 빌려준 돈이 같은 채권자와 채무자 사이의 거래라는 이유만으로 기존 근저당권에 자동으로 들어가는 것은 아닙니다.
기존 대출을 모두 갚았다는 사실만으로 언제나 채무가 확정되는 것은 아니지만, 담보하는 거래 자체를 끝낸 경우와 일시적으로 잔액이 없어진 경우는 다릅니다. 대출금 상환 후에도 남아 있는 근저당권을 새 대여에 이용하려면, 먼저 기존 거래의 종료·해지와 피담보채무 확정 여부를 정리해야 합니다.
채무 확정 전에는 설정자와 근저당권자가 합의하여 피담보채무의 범위를 변경하는 방법도 있습니다. 대법원 2021다255648 판결에 따르면 최고액 안에서 담보범위나 채무자를 변경할 때 후순위권자 등의 승낙이 반드시 필요한 것은 아닙니다. 다만 등기사항을 바꾸면 변경등기를 해야 하며, 이 법리는 최고액 자체를 늘려 중간 권리자에게 불이익을 주는 경우와 구별해야 합니다.
최고액은 실제 대여원금과 같은 금액이 아닙니다
민법 제357조 제2항에 따라 이자는 채권최고액에 포함됩니다. 기존 원금과 새로 대여할 원금만 합산하여 최고액보다 작다는 이유로 모든 채무가 충분히 담보된다고 판단해서는 안 됩니다. 해당 약정에 따른 이자 등 담보되는 채무까지 함께 계산해야 합니다.
최고액을 초과하는 채무가 존재할 수는 있지만 그 초과분까지 해당 근저당권의 순위로 우선변제받는 것은 아닙니다. 또한 채권최고액과 실제 담보가치는 다르므로 부동산의 가치와 먼저 변제받을 권리를 함께 반영하여 추가 대여금의 회수 가능성을 판단해야 합니다.
최고액을 늘릴 때에는 중간 권리자의 순위를 보호해야 합니다
기존 근저당권의 최고액 등을 늘리기로 합의하면 그 내용을 변경등기에 반영합니다. 부동산등기법 제52조에 따라 등기상 이해관계 있는 제3자가 없거나 그 승낙이 있어야 권리변경을 부기등기로 할 수 있습니다. 부기등기의 순위는 같은 법 제5조에 따라 주등기의 순위에 따릅니다.
예를 들어 기존 근저당권 뒤에 다른 담보권이 설정된 다음 최고액을 늘리는 경우, 뒤의 담보권자는 증액으로 불이익을 받을 수 있습니다. 그 승낙 없이 기존의 선순위를 늘어난 금액 전부에 적용하여 중간 권리자를 앞설 수는 없습니다. 증액의 등기방법과 순위를 정한 뒤 돈을 지급해야 합니다.
별도 설정과 기존 담보의 변경은 결과가 다릅니다
새 근저당권을 별도로 설정하면 법률에 다른 규정이 없는 한 새 등기의 순위로 담보됩니다. 기존 근저당권이 선순위라는 이유로 별도 설정한 근저당권도 같은 순위가 되는 것은 아닙니다. 특히 기존 담보를 먼저 말소한 뒤 다시 설정하면 그 사이의 다른 권리가 앞서게 될 수 있습니다.
추가 대여 전 기존 설정계약, 현재 대여금과 변제내역, 추가 약정안, 최신 등기사항증명서를 갖추어 담보범위와 최고액을 정합니다. 변경이나 추가 설정이 필요한 경우에는 부동산 소유자의 협력과 필요한 제3자 승낙을 준비하고, 대여금 지급과 등기신청 일정을 맞추어 진행합니다.